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Con la sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha stabilito che nel caso in cui il disciplinare di gara contenga clausole escludenti illegittime, esse sono affette, ai sensi dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo, da “nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa”.
La pronuncia trae origine dall’impugnazione di un disciplinare di gara che subordinava l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di domanda di partecipazione, dell’attestazione SOA della impresa ausiliata. In altre parole il bando prevedeva che l’ausiliato, per poter ricorrere all’avvalimento, dovesse già possedere autonomamente una propria attestazione. Il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittima tale clausola in quanto contraria agli art. 84 e 89, comma 1 del d.lgs. 50/2016. In particolare, ha rilevato che una siffatta clausola violi il principio di tassatività delle cause di esclusione, previsto dall’art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016, imponendo adempimenti che ostacolano la partecipazione alla gara, proprio in antitesi con la ratio stessa dell’istituto dell’avvalimento che – consentito oramai anche per le attestazioni SOA – è finalizzato a favorire il principio della massima partecipazione alle procedure di gara.
Secondo il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, la clausola illegittima per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione è nulla, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016. Si tratta di una nullità parziale che colpisce esclusivamente la clausola nulla, che va disapplicata, e fa salve le altre parti del disciplinare, che vanno invece applicate. In tal caso, infatti, non sussiste l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso volto ad accertare la nullità, poiché tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti – si deve intendere come non apposta.
Discorso diverso vale per i provvedimenti adottati a seguito dell’applicazione della clausola nulla (come ad esempio nel caso di un provvedimento di esclusione basato proprio sul mancato possesso del requisito contenuto nella clausola escludente contra legem), rispetto ai quali il soggetto legittimato deve procedere alla loro impugnazione se intende chiederne l’annullamento per illegittimità derivante dall’applicazione della clausola escludente nulla, entro l’ordinario termine di decadenza.